摘要：另一方面，要通过建构导向公益的行政决策制度结构，促使行政机关运用科学和理性的政策分析方法和政策实施工具，通过行政决策实现行政法治的社会塑造功能，提升客观行政法在现代行政法体系中的地位。 ...

2.执政者诚意的缺乏导致地方自治流于形式 清政府是在其执政地位面临合法性危机的情况下被迫实行地方自治的，对地方自治的真正价值并不认同，只不过想通过实行地方自治来缓解来自国内外的各种压力，挽救其岌岌可危的专制政权。

再次，和谐社会还是解决各种社会矛盾与对抗，制定各种政策与法律的带有全局性与根本性的一项指导方针。但狭义上，两者又有一定区别。

法律优先原则要求行政权力应当受现行法律的约束，不得采取任何违反法律的措施。这两大社会关系的变化，都为人权的充分实现创造了必要的社会条件。之所以不用道德权利这一称谓，是因为人们的道德观念会有很大差异，会造成人人理应享有的权利在人们的认同上产生各种分歧，而人理应享有的各种权利是不应当受其道德观念的不同而存在哪些应当有、哪些应当无这种不确定状态的。各种社会团体和组织的章程中所规定的该组织成员的权利，也不属于人权的范畴。将建设社会主义法治国家作为本国的治国方略后，尊重和保障人权已然成为我国民主政治的基本价值观及其制度安排，这都离不开现代法律文化的建立，必须以建立良好的理性文化为前提。

尤其是正义理念，不仅影响人本主义、平等思想、自由观念等思想观念，还是支撑人权观念、处理人权问题的重要伦理依据。伴随着人类社会文明的发展与进步，人权种类会不断增多，内涵和外延也会不断丰富和扩展。毫无疑问，这两方面的论点如果成立，对支持同性婚姻这一结论会很有帮助，但这两个论点非常依赖于社会学、心理学等方面的统计和研究所提供的证据，并不是纯粹依靠规则演绎或法理论辩就可以达成一致的。

这一说理过程要受到诸多方面的考量的指引，而这些考量在分析其他宪法条款时也是同样相关的，它们设定了宽泛的原则而不是具体的要求。一方面，他尝试着从个人自治、私密关系等要素出发，搭建作为宪法权利的结婚权与同性伴侣之间的必要联系。但是，欧伯格菲案的最关键要素尚未被触及。(2)在宪法理论层面，肯尼迪则采取了一种灵活的态度来安置最高法院与民主过程的关系：即便对根本权利而言，最高法院同样可以全盘考量公共辩论的进程、结构、质素以及可能的结论，甚至可以理解为最高法院以其特定身份参与到了这场公共辩论当中——如果主流民意恰好站在他们这一边，那就更好了（本案正是如此）。

这种积趾步以至千里的语言妙用，如不是长期浸淫于判例法的思维与训练当中，恐怕不是那么容易习得的，肯尼迪法官给出了一个很漂亮的示范。6 United States v.Winsor,570 U.S._(slip opinion)，本案裁定联邦法律《保卫婚姻法》违宪，该法在联邦层面拒绝承认州法认可的同性婚姻为合法婚姻。

这就使得他们陷入一种选项很少的处境。7 338 U.S.1 (1967). 8 434 U.S.374(1978). 9 482 U.S.78(1987). 10 409 U.S.810(1972). 11 Griswold v.Connecticut,381 U.S.479(1965). 12判词原文为:In defining the right to marry these cases have identified essential attributes of that right based in history, tradition, and other constitutional liberties inherent in this intimate bond."。持平而论，肯尼迪在法律论证上的表现差强人意，但与此同时，他运用娴熟的修辞技巧在相当程度上补强了这份判决意见的整体说服力。假如它被无争议地接受为根本权利，罗伯茨自然也不会坚持民主过程理论，根据现有的违宪审查框架，此时将启用严格审查标准来评估被诉法律的合宪性。

与此相反，以上每一宗案件对婚姻权的考察都是在其完整意义上进行的，法庭所需要做的就是评估一下是否存在足够的理由去把相关群体排除在这项权利之外。肯尼迪在此处的用意很明显，即强调结婚权的一般性以掩藏其主体上的限定性。22所有人都知道这段话是说给谁听的，这几乎就是自由派法官在根本权利立场上的宣言书啊。【摘要】在欧伯格菲诉霍吉斯案中，肯尼迪大法官代表美国联邦最高法院的多数意见撰写了支持同性婚姻合宪化的判词。

美国宪法文本中没有出现结婚权的字眼，但其在司法层面上或承认为根本权利则是有迹可循的。这并不是说我们可以轻易地忽略掉谨慎小心地定义权利这一警示，而是说，在权利可能被定义的不同抽象层面之间，始终存在着论辩的空间。

在意识形态两极化越来越延伸至司法机关的今天，2肯尼迪再次扮演了关键先生的角色。Zablocki v. Redhail案的当事人也井未主张‘负担非监护关系子女抚养费之离异男性的再婚权。

在判词第Ⅲ部分对最高法院的婚姻权判例进行梳理之前，肯尼迪特意埋下了一个论证伏笔，即法院应当以何种态度来回应基于根本权利的宪法保护请求。24 Washington v.Glucksberg,521 U.S.702(1997). 25 576 U.S._(slip op.,at 7,11)(Opinion of the Court). 26 576 U.S一(slip op.,at 19)(Opinion of the Court). 27 576 U.S._(slip op.,at 77)(Opinion of the Court). 28 576 U.S._(slip op.,at 11)(Opinion of the Court). 进入专题： 同性婚姻 结婚权 民主过程 。那么在他看来，这些核心要素是什么呢？ 第一，他谈到了个人自治(individual autonomy)。与此同时，他们事实上又不可能隔绝于多数人的社会而生活，因此哪怕是形式意义的隔离但平等在技术上也是不可能的。由此看来，民主过程是否比司法过程更有可能接近正确答案是值得怀疑的。紧接着，他援引了1978年的Zablocki v. Redhail案8，该案中被诉违宪的法律禁止己离异、但未能及时履行子女抚养费支付义务的男性再婚，而最高法院认为这构成了对结婚权的限制。

婚姻关系的一大本质特征确实是其私密性，但从劳伦斯案延展开去时，肯尼迪始终没有交代清楚同性私密关系如何从保护私密空间里的性行为扩展到承认一种——与异性婚姻一样的——基础性的法律关系。参见576 U.S._(slip op.,at 8)(Scalia,J.,dissenting)。

肯尼迪没有在判词中引用足够的证据，因此这一段的文字给人的总体观感就是，理论抱负虽不小，实际论证效果却差强人意。不必高估这些论述的原创性，这不过是对联邦党人思想的再次呼应与确证罢了。

试想，斯卡利亚也好，托马斯也好，或者罗伯茨也好，谁又能否认这些显然正确但似乎又什么也没说的观点呢？我们千万别忙着抱以轻蔑的微笑，这些修辞性的铺垫绝不是白费功夫。然而这一职责并没有被简化为任何公式。

也就是说，即便我们反向诘问为何同性恋者不能主张结婚权，判例法也已经给出了不利于同性恋者的回答。无论减否，本案己然载入史册。很明显，这些案件都不是结婚权案件——1965年的格里斯沃德案牵涉一部禁止已婚人士使用避孕措施的刑事法律的合宪性，2003年的劳伦斯案所审查的是一部将同性肛交行为(sodomy)入罪化的州法的合宪性——但其共同点是，最高法院依循实体性正当程序的审查路径，一概承认这些案件中所牵涉的个人行为（避孕和同性肛交）均属于宪法所承诺保护的个人自由(liberty)。很显然，肯尼迪与保守派大法官之间各执一词，谁也说服不了谁。

也许是因为同性婚姻权固有的逻辑困境，也许是因为肯尼迪恰是一个喜好作文辞修饰的法律人，欧伯格菲案的判决意见处处展现了文学语汇和法律语汇的交替与交错。因此，面对欧伯格菲等上诉人，肯尼迪对宪法判例法(constitutional jurisprudence)所能作的准确描述只能是：结婚权尚未被承认为可延伸至同性婚姻。

遗憾的是，判词在这一方面始终语焉不详。相反，这一职责要求法院去做的，是在认定个人的根本利益——足够根本以至于国家必须予以尊重——时提供基于说理的判决(reasoned judgment)。

实际情况是，阅读过诉状、考察过法庭之友意见书、全程参与口头辩论并与出庭律师直接互动、最后经过内部会议的讨论之后，一名大法官会比一名议员更深刻、更全面地理解同性婚姻这一议题。【关键词】同性婚姻 结婚权 私密关系 民主过程 同性婚姻的法律问题在美国已争议许久，早在20年前即有人预见到，这一问题终将诉至联邦最高法院。

如他所说，在最高法院接手本案之前，已有大量同类案件诉至联邦的各个地方法院和上诉巡回法院，然而终审判决的缺失使得这一极端重要的法律规则处于未定状态——这是不宜持久的。至于为何多数意见的判决书也交由肯尼迪来撰写，相信这与他在同性恋议题上的既有立场密不可分：既然1996年的罗默诉伊文思案4、2003年的劳伦斯诉德克萨斯案5、2013年的合众国诉温莎案6的法庭意见都是由肯尼迪执笔，那么这次同性恋婚姻合宪化的划时代荣誉对他来讲自然也是受之无愧了。从根本上讲，法律概念的功能就是提供必要的涵盖性、包容性，以便用简练的语言描述一系列具有某种共性但必然不尽相同的对象。面对这一引发巨大社会争议、却几乎从未在最高法院的判例法脉络中作正面处理的议题，可以想见，肯尼迪经历了艰难的法律论证过程。

其实，历史也好，传统也好，这都是只是陪衬，肯尼迪最希望突出的是同性伴侣关系这一私密关系中所彰显的宪法自由，他甚至以复数形式(constitutional liberties)暗示宪法所认可的能够用以支持这一私密关系的自由远不止一种。众所周知，美国联邦宪法上原本仅具有程序保护意义的正当程序条款早已被判例法注入了实体性保护的功能，这一条款可以被援引来审查某些在程序上并无瑕疵，但对实体价值、自由或权利构成限制的立法。

或者说，民主过程理论本身也必须将某些恒常的原则、价值予以消化之后，才能在有限的论域内捍卫其主张。目前，在9名大法官当中，被认为明显归属于自由派或保守派的法官在人数上基本势均力敌，所以判决投票结果常常出现5:4这样的险胜(或惜败)局面。

如同其他引发巨大争议的案件一样，欧伯格菲案也是以5:4的票数定案，加入肯尼迪法官一方的是一向立场坚定的四位自由派大法官：金斯伯格(Ruth Ginsburg)、布雷耶(Stephen Breyer)、索托马约尔(Sonia Sotomayor)和卡根(Elena Kagan)。二、民主过程作为证成根本权利的首要管道？ 美国最高法院的内部运作方式决定了大法官们在提笔撰写判词之前就知晓彼此之间对案件的大致态度，因而在判词中呈现出同时态的彼此回应与点评是很常见的。